法治及其本土资源

这是苏力在1990年代初至中期写就的论文结集，1996年出版。写作背景是中国正式确立社会主义市场经济目标后的法制建设高峰期——立法数量急速增加、法律移植方案密集讨论、"市场经济就是法制经济"的口号广泛流传。苏力的问题意识来自对这股热情的不安：如果法律只是从外部强加或复制的规则，为什么会在社会中大量失效？失效的原因是什么？补救路径在哪里？

全书分三编：第一编"变法与法治"讨论法制建设的方向与本土资源；第二编"司法问题研究"处理法律实践中的具体制度设计；第三编"法学研究的规范化"批评当时中国法学的学术状态并论证本土化研究的方向。全书缺乏统一的教义体系，靠十余篇个案性分析逐步推进同一个论点。

核心命题：法律的功能是维持预期

苏力在第一篇文章中就提出了与主流法律工具论相对立的基本判断：法律的主要功能在于建立和维持大致确定的预期，以便利人们的社会交往和行为——变革社会只是法律在特定条件下的附带效果，不是法律的主业。

这个判断的依据来自多个方向的汇合。韦伯认为现代资本主义经济要求法律"可以理性地预测"，因为大规模投资需要跨时间跨空间的稳定预期；诺斯的制度经济学把法律界定为降低交易成本的正式规则；霍姆斯说法律是"对法官将如何行为的成功预测"；哈耶克指出在传统和惯例使行为可预期的社会中，强制力可以降低到最低限度。从这些汇合中，苏力提炼出一个反直觉的表述：法律天然是保守的社会力量——它的能量在于维持已建立的秩序，而在变革方向上的能力被系统性地高估了。

这个前提改变了接下来所有问题的讨论框架。如果法律的作用是稳定预期，那么"变法"——以国家强制力快速推行新规则——就有内在的逻辑矛盾：频繁的法律变动本身就破坏了预期的确定性。苏力特别注意到，阿奎那早已指出，即使是有利于社会福利的法律变革，由于法律发生改变这一事实本身就有害于公共幸福，因此应当慎重。而伯克把"时效"从私法原则升格为宪法原则，也是同一逻辑的体现。

变法模式的困境：知识的地方性与有限理性

苏力梳理了欧洲法律史中大量"变法失败"的案例：法国大革命的成就远小于革命者的设想；英国的光荣革命"最温和"却"最成功"；边沁在英国大力倡导法典化却未能动摇普通法传统；20世纪西欧各国引进美国式司法审查制度的努力无一复制成功，反而演化出欧洲式司法审查。

这些历史例证指向一个理论命题：具体有效的法律制度需要大量的地方性知识，这种知识无法通过理性设计而集中获得。

苏力在这里借用了吉尔兹的"地方性知识"（local knowledge）概念和哈耶克关于市场信息不可集中的论证。哈耶克的市场论证是：整个社会的经济信息无法汇总到一个大脑或中央机构，因此计划不可能有效，只有市场机制才能分散利用这些知识。苏力把这个论证平行移入法律领域：一个活生生运作的法律制度需要无数具体的、情境特定的知识——关于人们的偏好、关于习惯性行为模式、关于纠纷解决的社会成本——这些知识同样无法集中到立法者或法学家的头脑里。因此，任何仅凭理性设计的法律体系，无论在理论上多么完备，都将在实践中发现大量漏洞。

对中国的具体含义是：由于历史原因，中国缺乏形成于市场经济长期实践中的商业习惯积累，而改革开放以来的立法又主要以外国成文法为模板。这导致制定法与社会实际行为模式之间存在系统性的脱节——这类情境知识本来就不可能通过立法文本的方式汇集，立法者能力高低改变不了这个结构性约束。

本土资源的所在：历史典籍与当代社会实践

本土资源这个概念容易被误解为从古代法律文献中寻找灵感。苏力对此专门澄清：当代人的社会实践——那些正在实际影响亿万中国人行为的观念和习惯模式——才是本土资源的主要所在，历史典籍只是其中一个来源。

他用两个市场化改革的成功案例来支撑这个判断。农村家庭联产承包责任制，表面上是中央政策变化的结果，但实质上这种制度安排与中国历史上一家一户小农经济有深刻的结构相似性，因此推行阻力极小、成效显著。苏南乡镇企业的迅速崛起，经费孝通调查后发现，其主要直接原因是人民公社体制下早已存在的社队工业；十一届三中全会后的政策转向只是条件之一，旧体制的某些遗产已先行转化成了新体制的制度基础。

这两个案例的共同逻辑是：制度创新如果能够接续而非切断社会中已有的行为规范和预期结构，其推行成本就会大幅降低；反之，即使设计完善的制度，若缺乏与社会习惯的兼容性，就需要持续的强制力才能维持，而这种强制难以长期为继。

秋菊的困惑：地方性知识与正式法律的冲突

苏力通过分析电影《秋菊打官司》提出了一个更具体的诊断。秋菊要的"说法"——让村长承认错、向她道歉——是一种在中国农村熟人社会中完全可以理解的需求，但正式法律体系内部没有对应的程序空间。结果是：正式法律发现了身体伤害，依法处以行政拘留，这在制度逻辑上是"正确"的，但秋菊从未想要把村长送进"局子"，她的实际处境因此反而更糟——在村庄共同体中被认为"过分"，原来的社会关系网络受损。

苏力的分析要点有三：

第一，权利界定本身是情境性的。秋菊的直觉权利界定（村长可以踢人但不能踢"那个地方"）与正式法律的界定（任何身体伤害都等同对待）之间存在根本差异。正式法律选择了一种外来的界定并以国家强制力贯彻，这并不等于论证了哪种界定在本质上更正确。

第二，正式法律的干预破坏了社区中必要的互助预期。在人员流动性低、彼此依赖的农村社区，村长不仅是纠纷对象，也是难产时送医院的人。这种关系的可持续性依赖于双方共享的、关于边界与义务的默会规则；正式法律强加的新边界无法替代这套默会规则。

第三，"厌讼"不是观念问题，是制度供给问题。苏力批评了将中国人不爱打官司归因于文化观念（厌讼传统）的解释路径，指出这种解释是循环论证。他的替代性解释是：当正式法律提供的"产品"不对路——不能给当事人带来他们实际需要的结果，甚至会带来副作用——理性行动者自然会绕开它。改变这种状况的路径在于改善制度供给、提供功能上更可替代原有纠纷解决方式的机制，"提高法律意识"对此无能为力。

法律多元与法律规避：理性选择而非无知

苏力通过一个农村强奸案的"私了"案例详细分析了法律规避的逻辑。表面上，被害方在明知可以寻求国家法律保护的情况下，主动选择了私下和解——法学界习惯性地将这归因于法律意识不足。但苏力的分析指出：双方当事人对国家制定法的存在完全知晓，私了协议的形成本身需要以对国家法律的了解作为讨价还价的基准点，被害方的选择在给定的社会约束条件下是高度理性的。

被害方选择私了的制约条件包括：农村社会中对女性贞操的高度强调使诉诸法律将带来持续的社会标签；对方的经济赔偿对贫困农村家庭有实质意义；对违法者有复杂情感；长期在同一社区生活使维持关系有实际价值。在这些约束下，接受私了是受益最大的选择，"不懂得保护自己"的解释在逻辑上站不住脚。

苏力进一步指出，即使私了成功，国家制定法并没有"失效"——恰恰是国家法律对强奸行为的惩罚威胁，才使加害方有动力提出私了。国家法律在这里以"背景力量"的方式起作用——它改变了双方博弈的结构，即便最终没有直接执行。此外，当事人在规避法律的过程中被迫深入了解了国家法律，规避行为本身成了法律知识传播的渠道。

这个分析的制度含义是：当国家制定法与民间法发生冲突时，分析的起点应当是在具体约束条件下哪套规则更能保护当事人的实际利益，以及国家法为什么不受当事人欢迎——"国家法天然更优"的假设在此处站不住脚。法律规避现象的持续存在，是一个关于制度设计的反馈信号——它在告知立法者制度供给的问题，"普法"解决不了供给侧的问题。

司法专门化：社会分工的法律形态

在第二编中，苏力对"司法独立"给出了一个不同于政治哲学路径的解释框架。通常的论证方式是：司法独立是资产阶级革命的产物，是防止特权和保护公民权利的制度安排。苏力认为这种政治目的论的解释无法回答一个重要历史问题：为什么在司法未独立的历史时期，法律也曾在某些时期有效运作，维持了社会大致的秩序和公正？

他的替代性解释是：司法活动的专门化是社会分工加深在法律领域的体现，政治安排只是在条件成熟后对这一趋势的制度化确认。当社会生活比较简单、纠纷类型相对有限时，由熟悉地方情况的行政官员兼任司法判决，在信息获取和执行成本上反而是高效的。中国历史上出现杰出的清官判案、被民间长期传颂，说明司法行政不分在一定历史条件下并不必然造成暴政。市场经济发展使社会分工细化，纠纷类型的复杂性超出了非专业人员的理解范围，专业化法律人员的出现由此成为降低司法错误成本的制度应对。

苏力从这个框架出发分析了法律专业化的两个系统性后果：

正面后果是法律运作与直接的政治和道德因素相对脱离，法律获得象征意义上的中立性和神圣感，从而为以法律方式处理高度政治性问题创造了可能。他援引托克维尔的观察：美国几乎所有重大政治问题最终都被转化为法律问题，由法院解决——法律的技术外壳把情绪高温的政治议题降温处理，让裁决结果得以被接受，这是法律中立性幻觉的实际功能。

负面后果是法律的专业化使普通公民难以理解法律运作的逻辑，法律知识的获取成本分布不均，而专业垄断可能产生法律人的集团利益。苏力特别警告：在中国的熟人社会传统下，法律机构与社会生活过分接近（如"送法上门"、审判员为企业做感化教育工作）会侵蚀法律的权威感，权威感的丧失将降低法律决定被自愿接受的可能性，执法反而需要调动更大的强制力。

关于舆论监督司法的问题，苏力持保留态度：舆论能引起关注的案件往往正是最具政治性和情绪化的案件，这类案件恰恰最需要法律机构保持相对独立的判断，避免被舆论热度左右。"民意如流水"准确描述了舆论的不稳定性——以不稳定的东西作为司法标准，会系统性地破坏法律的连续性和历时平等性。

抗辩制改革：制度移植需要配套的认识论

苏力对当时颇为热门的司法抗辩制（adversarial system）改革提出了在当时属于少数意见的审慎。抗辩制的逻辑预设是"真理越辩越明"——双方竞争性地出示证据，法官作为裁判人，最终的判决结果质量取决于这种竞争。但苏力指出，这个预设与中国法律传统中"以事实为根据，以法律为准绳"的司法原则存在深层矛盾：抗辩制出示的"事实"是双方竞争过程中被构建出来的，法律事实与客观事实之间存在系统性差距。在讯问制下，这一差距由于法官主动调查而被掩盖；在抗辩制下，这一差距被明确化，要求法律文化在认识论层面作出转变。

更实质的问题是：抗辩制对专业律师资源的依赖程度远高于讯问制。在律师供给严重不均的情况下——当时中国农村基本上没有合格律师——抗辩制会进一步放大双方诉讼能力的差距。此外，抗辩制的有效运行需要双方当事人对这套规则的高度信任，需要法官的程序权威被广泛接受，需要法律人职业文化的深度培育。这些配套条件的形成需要时间，不可能通过移植程序文本来速成。

言论自由与权利配置：两个判决的分析

苏力分析了1994-1995年北京两起案件——《秋菊打官司》演员肖像权案（贾案）和邱氏鼠药名誉权案——来讨论中国权利配置的结构性问题。他的切入角度是：两案真正提出的问题是艺术创作自由/科学讨论自由与肖像权/名誉权之间的权利冲突如何在制度上配置——原告个体权利是否受损只是起点，背后是整类权利的边界应当如何划定。

在邱案中，二审判决科学家批评邱氏鼠药不构成名誉权侵犯，苏力认为这体现了一个可以普遍化的原则：在科学讨论领域，公共利益要求对言论自由的保护标准高于对个体名誉的保护标准，因为过严的名誉权保护会形成对科学批评的寒蝉效应，其社会代价远高于个别名誉受损的代价。邱案的后续发展恰好印证了这一点：邱氏鼠药最终被证明含有违禁物质并遭禁止，若当初科学家的批评被法院判定为侵权，这一有害产品就可能继续流通。

苏力在这里使用的分析工具是：把权利冲突视为一种权利配置问题。权利界定本身是制度设计的结果，不存在"普适客观"的权利边界。判断哪种配置更优，需要比较不同配置的长期社会后果，援引抽象的权利位阶解决不了这个问题。

市场经济立法：交易成本视角的诊断

苏力以破产法为案例分析了立法理念与制度效果之间的落差。1986年颁布试行的破产法在理论上是市场经济必需的制度工具，但试行多年从未得到全面执行，最终不得不重新修改。苏力的诊断：这部法律是在不考虑其执行所需社会条件的情况下设计的，而其执行成本远超设计者的预期。

他详细描述了一个"成功"的破产案例实际涉及的程序：工人扣留局长、市委书记亲赴工厂开会、两次债权人会议、29人清算组、财产评估、拍卖决定、下属单位安排、离退休职工联系就业、政府补贴……这些成本说明，破产法作为纠纷解决机制，在中国当时的制度环境下实际大幅提高了交易成本，降低交易成本的设计目标落空了。

原因在于：破产法的有效运行预设了一套配套制度的存在——社会保障网络、资本市场、劳动力流动机制——这些配套制度在西方法律移植对象国中作为长期历史积累而存在，但在当时中国尚不具备。设计者以西方法律文本为模板，却没有识别出文本背后的制度互补性条件。

法学研究规范化：引文是学术传统的载体

在第三编，苏力将批评的视角转向法学界自身。他指出，当时中国法学刊物中大量论文缺乏学术引证，许多观点被反复重复而没有推进，法学研究呈现出"每个人从我做起、从现在做起"的状态，没有在前人基础上积累。

苏力对引文问题的诊断超出形式层面：引文是学术传统的载体，其功能远超礼仪。引证意味着研究者知道这个领域里已经有什么，从而能够识别真正的新问题，避免重复无效劳动；引证使不同研究者的话语可以互相对接，形成累积；引证将个体的研究嵌入知识体系，使学科能够真正推进。缺乏引证的法学研究实质上是重复宣传，知识生产无从发生。

他进一步区分了"引文"与"引证"的不同功能：当时法学论文中的引用主要是权威引用（马恩、中央文件），以权威话语终结论证，学术对话就无从建立。这种引用方式对应中世纪对亚里士多德著作的引用方式——苏力借福柯对作者权威的分析来说明其中的问题：当真理被视为已有定论，引用就变成了借权威背书，推进思想的动力也随之消失。

后现代思潮的中国语境

苏力与季卫东的论争是书中讨论后现代主义与中国法学关系的核心。季卫东认为中国应当警惕后现代法学会妨碍对传统的批判和变革，苏力同意结论但不同意论证方式。

苏力的论点是：不应以"阶段论"来处理后现代与中国法制的关系（先现代化再后现代），因为这隐含了一种线性进化史观，而后现代思潮本身恰恰是对这种线性史观的批判。更重要的是：现代主义法律方案同样存在问题，不能因为后现代有缺陷就默认现代主义在中国具有跨越语境的普遍有效性。

他认为中国法制会自然地拒斥后现代，这个拒斥有其制度逻辑：法制要求稳定性和确定性，而后现代思潮最不擅长提供这两样东西。后现代的批判功能对学术有价值，但法律实践需要能够给出确定答案的规则，对一切确定性的持续解构与此相抵。

方法论：从社会运作而非文本理解法律

苏力的分析定位是法社会学而非法教义学，两者的区别贯穿全书。贯穿全书的方法论取向是：从法律在社会中的实际运作来理解法律——法律文本是考察的起点，社会效果是检验的终点。

他批评当时法学研究的几个习惯性错误：

把理想等同于现实——"司法独立"作为规范命题和作为可描述的社会事实被混同讨论；"以事实为根据"作为司法理想和实际操作原则被不加区分地使用。

把观念等同于行为——以文化传统（"厌讼观念"）解释行为模式（少打官司），忽略制约行为的结构性条件，结论只是循环论证。

把"外来的更好"等同于"可移植的"——以西方法律制度作为中国法律建设的目标模板，没有分析这些制度在原生社会中赖以运转的配套条件。

在方法上，苏力用文学作品（《秋菊打官司》《被告山杠爷》）作为法社会学素材，并对此提供了方法论辩护：亚里士多德认为诗比历史更具哲理，因为诗描述普遍性而历史记录个别事件；竺可桢以古代诗歌为史料研究气候变化；恩格斯说从巴尔扎克的小说中学到的关于法国社会的知识超过职业历史学家。文学作品中的逻辑关系如果与生活的逻辑关系相符，就具有社会科学分析的有效性。

核心张力与限制条件

苏力的论证存在一些他自己也承认的张力，值得明确：

本土资源的边界问题。苏力承认不是所有传统都值得保留，宗法文化对企业组织的影响虽然在短期内降低了交易成本，但长期来看可能阻碍现代产权制度的形成。但他的论证框架对如何判断哪些本土资源有益、哪些有害提供的工具有限，主要倚赖一个笼统的"有助于减少交易成本"标准。

民间法合理性的评价基准。苏力的论证框架强调行动者在给定约束下的理性选择，这使他分析私了的"合理性"时，自觉地搁置了一个更深的问题：被害人选择私了的"理性"是在高度不平等的性别文化约束下的理性，这些约束本身是否合理，书中没有回答。

时间论证的含义。苏力反复强调法制建设需要时间，习惯和传统需要积累。但"需要时间"和"不应干预"之间存在逻辑间隙。他没有详细说明：在等待过程中，国家应当如何区分可以暂时容忍的规避行为和需要立即干预的违法行为。

可迁移的分析框架

从这本书中可以提取出几组可以脱离法学语境使用的分析工具：

制度的预期功能。评价一项规则或制度，首先应当问：它是否稳定了人们的预期，使相关各方能够合理预见后果？一个频繁变动的规则，即使每次变动都朝向更优方向，其稳定性损失可能超过方向改进的收益。

知识的地方性约束。任何需要大量地方性知识才能有效运作的制度，都无法仅靠理性设计而成功移植。评价制度设计方案时，应当识别其有效运作所需的知识类型，以及这些知识是否可以在新语境中被获取或替代。

配套条件的隐性依赖。一项制度在原生环境中有效，部分原因通常是其他配套制度的存在，这些配套制度往往在引介时被忽略。评价制度移植方案时，需要系统性地识别原生制度的配套依赖项——对制度本体的优劣评价在这个识别完成之前是不完整的。

规避作为反馈信号。当一项制度被广泛规避，首先应当把规避行为解读为一个关于制度设计的信息：它可能表明制度的实际运行成本高于设计预期，或者制度提供的"产品"不符合使用者的实际需求。把规避归因于使用者的认知不足或道德缺陷，会掩盖制度本身的问题。